从“香兰素”案几大亮点看侵害商业秘密案件的司法导向
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文| 黄阳阳 北京市中伦文德律师事务所上海分所合伙人
2月26日上午，最高人民法院对嘉兴市中华化工有限责任公司（以下简称嘉兴中华化工公司）等与王龙集团有限公司（以下简称王龙集团公司）等侵害技术秘密纠纷上诉案进行宣判，判决被诉侵权人王龙集团公司等赔偿技术秘密权利人1.59亿元。该案是迄今为止我国法院判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件，发布当日便引起了社会的广泛关注。
商业秘密是企业的核心资产，在市场竞争中发挥着重要的作用。但侵害商业秘密成本低、收益高，商业秘密案件取证难、审理难，一直是司法实践中公认的问题。“香兰素”案系因企业前员工勾结竞争对手窃取并使用公司技术秘密、蚕食企业原有市场份额引发的纠纷，具有相当的典型性；涉案技术秘密载体涉及58个非标设备的287张设备图及25张工艺管道及仪表流程图，专业性极强；原告嘉兴中华化工公司自2010年开始维权，通过两次民事诉讼及刑事报案，直至2016年底才基本掌握本案初步证据，取证极其困难。综合上述因素，本案可称得上是侵害商业秘密的案件的典型研究样本。
更引人注目的是，本案经浙江高院一审判赔300万，最高院二审改判为1.59亿，差距极大；且最高院在涉案技术秘密范围、责任承担的主体上的认定上均宽于原审判决，在多个方面体现了最高院严厉打击恶意侵权行为的鲜明司法态度。因本案一二审判决篇幅较长，本文拟整理出其中若干裁判亮点，解读最高院对侵害商业秘密案件审判的相关导向。
一、案情简介
“香兰素”是一种广泛使用的可食用香料。2002年至2007年，本案原告嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司共同研发出生产香兰素的新工艺，并作为技术秘密加以保护，本案侵权行为发生前，嘉兴中华化工公司是全球最大的香兰素制造商，占据全球香兰素市场约60%的份额。但2010年，原告前员工傅祥根伙同案外人冯家义窃取“香兰素”技术秘密并披露给王龙集团公司及其关联企业使用，批量生产同类产品。
由于被告系非法获取涉案技术秘密，没有实质性的研发成本投入，能以较低价格销售香兰素产品，对嘉兴中华化工公司的原有市场形成了较大冲击，导致嘉兴中华化工公司的全球香兰素市场份额从60%滑落至50%，且被告的侵权行为一直未停止。
2018年5月，两原告向浙江高院起诉，请求法院判令王龙集团公司等五被告停止侵害其商业秘密，赔偿原告经济损失及合理费用5.02亿元。
被告则辩称：
1、欣晨公司未从事实际生产，不具备诉讼主体资格；
2、嘉兴中华化工公司曾在2010年起诉冯家义侵害其香兰素生产的商业秘密，并在2016年起诉王龙科技公司、王国军及傅祥根侵害其商业秘密，因此构成重复起诉；
3、嘉兴中华化工公司在2010年起诉时已经知道或应当知道其商业秘密受到侵害，本案起诉时诉讼时效已届满；
4、两原告主张的技术秘密属于公开技术信息，且两原告均未采取合理有效的保密措施，因此不符合商业秘密的法定构成要件；
5、嘉兴中华化工公司曾以其香兰素生产技术秘密被侵害为由向南湖区公安分局报案，该局调查后并未认定王龙科技公司、傅祥根存在犯罪事实，本案没有证据证明五被告实施了侵害两原告技术秘密的行为；
6、两原告提供的证据无法证明其存在实际损失以及损失的具体数额；
7、王国军系王龙科技公司的法定代表人，其行为属于履行法定代表人职务的行为，王国军个人没有实施侵害两原告技术秘密的行为，不应当承担连带责任。
根据双方的诉辩意见，本案争议焦点主要包括：欣晨公司是否系本案的适格原告；中华公司的起诉是否超过诉讼时效；中华公司是否构成重复起诉；两原告诉称的技术信息是否构成技术秘密；五被告是否侵害了两原告的技术秘密，民事责任如何确定。
二、裁判亮点
1、针对侵害商业秘密行为普遍存在发现难、举证难的特点，在权利人积极维权的前提下，充分保障了权利人的诉权。
就被告提出的诉讼时效届满的抗辩，最高院认为，从查明的事实和嘉兴中华化工公司维权过程来看，香兰素生产技术内容较为复杂，包含诸多技术信息，原告对于其技术秘密受到侵害的范围、途径和具体侵权主体的认知实际上存在一个渐进的过程。嘉兴中华化公司两次提起诉讼及公安机关的介入都表明原告的维权行动一直在持续，只是基于侵害技术秘密案件中普遍存在的确定和证明侵害人、侵害行为、被侵害的技术秘密范围较为困难，两原告才无法准确针对于本案五被告更早提起侵害涉案技术秘密的诉讼，因此本案诉讼时效计算应从原告在2016年12月掌握初步证据时起算。
就被告提出的重复起诉抗辩，最高院认为：首先，嘉兴中华化工公司在2010年、2016年两次提起的侵害商业秘密的诉讼，均因可能涉及刑事案件或经济犯罪嫌疑而未能成功保护其合法权益。其次，上述两案与本案所涉及的技术秘密及当事人均有不同。再次，侵害商业秘密行为普遍存在发现难、举证难的现象，权利人通常难以在在同一案件中一并提出所有权利主张，在无证据表明原告滥用诉权的情况下，其就不同时期发现的针对不同技术秘密特点的侵权行为分别提起诉讼，并不构成重复起诉。
2、本案虽然适用2017年旧的《反不正当竞争法》，但最高院直接援引2020年9月出台的司法解释，较大程度地扩大了对被告侵权使用商业秘密的认定范围。
在认定被告对技术秘密使用的问题上，由于被告使用的部分图纸与涉案技术秘密中对应的技术信息存在差异，一审判决认定不构成实质性相似。因此，一审法院虽然认定被告获取的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图，但被告使用的技术秘密仅限于其中17个设备的设计图和5张工艺流程图。
但最高院在二审中认为，被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，一般应当认定为使用商业秘密。虽然一二审均确定本案适用2017年旧的《反不正当竞争法》，但二审对商业秘密的使用行为的这一解释与2020年9月出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条完全一致。
最高院随后认为，考虑到被告获取涉案技术秘密图纸后完全可以做一些针对性的修改，被告使用的部分图纸虽然与涉案技术秘密中的对应信息存在些许差异，根据本案具体侵权情况，完全可以认定这些差异是因被告获取涉案技术秘密后进行规避性或者适应性修改所导致。综合考虑技术秘密案件的特点及本案的实际情况，最终认定被告实际使用了其已经获得全部185张设备图和15张工艺流程图。
3、确认以侵权为业的企业的法定代表人应承担连带责任，有效打击了企业负责人以企业为侵权工具的违法行为。
本案被告之一王国军系王龙科技公司的法定代表人。对于王国军的被诉侵权行为，一审法院认为，法人人格独立是公司法的基本价值取向，本案中涉案技术秘密的获取、使用均以王龙集团公司和王龙科技公司名义完成，王国军的行为并未明显超出其法定代表人职务行为的范畴，因此认定王国军不构成共同侵权。
但最高院二审则认为，如果特定法人是其法定代表人或者主要负责人专门为从事侵权而登记成立，客观上该法人的生产经营本身主要就是实施侵权行为，且该法定代表人或者主要负责人自身积极参与侵权行为实施，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了其法定代表人或主要负责人的意志，该法人事实上成为其法定代表人或主要负责人实施侵权行为的工具，此时可以认定该法定代表人或者主要责任人与法人共同实施了侵权行为，并应依法承担相应的法律责任。
从查明的事实来看，王龙科技公司系其法定代表人王国军和王龙集团公司专门为侵权成立的企业，因此最高院最终认定王国军个人亦实施了被诉侵权行为，与其他被告构成共同侵权，依法应承担法律责任。
4、关于商业秘密侵权赔偿的数额的计算，在《反不正当竞争》法及相关司法解释没有直接规定的情况下，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定的方式计算，尽可能降低判赔数额的主观随意性。
关于赔偿数额，17年《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
本案一审中，两原告以其香兰素产品因王龙科技公司低价竞争导致的价格下降部分乘以销售数量计算损失，一审法院认为该方式缺乏明确的法律依据，故此顶格适用法定赔偿，确定侵权损害赔偿为300万元。虽然原告在证据提交上存在不足，一审法院的在认定事实及适用法律上确实略显粗糙。
最高院二审认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《专利法》第六十五条，商业秘密侵权损害赔偿金额可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定的方式计算。即，“侵权人因侵权所获得利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算；侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。并且最高院认为，上述“侵权行为的情节”，一般可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研发成本、创新程度、所带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、具体行为、后果等因素。
鉴于二审中两原告补充了相关证据，原告提供的赔偿数额的计算方式共计三种：①按营业利润计算为116804409元，②按销售利润计算为155829455元，③按价格侵蚀计算为790814699。
庭后，本案主审法官表示，由于销售利润高于营业利润，但远低于价格侵蚀损失，最高院最终结合本案实际情况，选择了较为折中的计算方法，以侵权人在2011年到2017年期间，实际每年销售的香兰素至少2000吨作为销售数量，乘以权利人销售香兰素产品的价格和利润率，得出销售利润数额作为损害赔偿数额。
最高院同时在判决中指出，本案因权利人起诉所主张的损害赔偿数额仅计算至2017年底，而当时的法律并未规定惩罚性赔偿，故本案未能适用惩罚性赔偿。对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密行为，原告可以依法另行寻求救济。
此外，因涉案侵害技术秘密行为情节恶劣、后果严重，可能涉嫌刑事犯罪，最高院也表示将依法将相关涉嫌犯罪线索材料移送公安部门处理。
三、结语
长期以来，为解决商业秘密审理难的问题，最高院及各地法院一直在积极探索相关案件的审判思路。为服务创新驱动发展战略，体现我国严格保护知识产权的政策导向，顺应全球主要司法区域加强商业秘密保护的潮流，2017年、2019年《反不正当竞争法》历经两次修改，2020年最高院发布《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，对侵害商业秘密的行为主体、行为类型以及商业秘密案件的举证责任、法定赔偿上限及惩罚性赔偿等相关问题进行了重要调整。
2月26日，最高人民法院知识产权法庭召开成立两周年新闻发布会，发布最高人民法院知识产权法庭典型案例、2020年10件技术类知识产权典型案例，并发布最高人民法院知识产权法庭年度报告（2020）。年度报告显示，过去的一年中我国法庭审理的技术类知识产权案件在整体上加强权利人利益保护的导向明显。
最高人民法院知识产权法庭副庭长周翔在答记者问中表示：加大判赔力度是知识产权严保护、强保护的直接体现。法庭已开始通过在具体案件中明确裁判规则，降低维权难度，强化救济效果，具体措施包括：
第一、优化举证规则，让索赔更容易。1、是权利人已尽其所能积极举证，能够合理推算出侵权获利的，人民法院将依法支持其索赔数额。被诉侵权人怠于举证或举证不充分的，承担相应的不利后果。2、是对无正当理由拒不提供相应证据材料的情形，依法适用举证妨碍责任承担制度计算损害赔偿。3、是明确证据保全的适用标准，通过及时恰当的保全措施，补强当事人举证能力，促进查明案件事实，减轻当事人的证明负担。
第二、强化制度适用，让赔偿更到位。推动惩罚性赔偿尽快落地见效，在天赐公司案即首例适用惩罚性赔偿的案件中，以侵权获利的5倍确定赔偿数额3000万元。依法适用法定赔偿、裁量性赔偿，基于案件事实，采用顶格赔偿、大额赔偿等支持权利人的主张，让侵权者付出沉重代价。
第三、细化计算标准，让裁量更科学。对完全以侵权为业的侵权人，坚决适用销售利润率确定侵权获利的具体计算方式。将以侵权为业、侵权规模大、持续时间长等作为情节严重的考虑因素，实现惩罚性赔偿的倍数与侵权行为的主观恶意和客观情节相协调。
第四，鼓励追溯源头，让维权更便捷。对具有商业维权性质的系列案件，确立差别化的侵权赔偿标准，依法由侵权产品生产商承担较重责任，适当减少小商贩赔偿数额，根据创新程度、侵权情节等合理确定保护范围和保护强度，支持权利人从侵权产品的制造环节追溯侵权、一网打尽，构建更加便捷高效的救济和维权路径。
知识产权法庭正积极配合推动知识产权侵权惩罚性赔偿有关司法解释的起草与制定。下一步，最高院将会持续深入贯彻严格保护的精神，不断提升案件裁判的统一、合理和可预知性，使司法救济更加及时、更加充分，更大限度地保护和激发创新活力。
农历新年伊始，史上最高判赔侵害“香兰素”技术秘密一案的宣判，也许正是我国商业秘密强保护的开端。
参考资料：
1、浙江省高级人民法院（2018）浙民初25号民事判决书；最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书
2、知产财经，《朱理法官就侵害“香兰素”技术秘密纠纷上诉案答知产财经记者问——1.59亿判赔额如何得出》，2020年2月26日
3、人民法院新闻传媒总社，《相关负责人就知识产权法庭成立两周年工作情况答记者问》,2020年2月26日（网页链接：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-288161.html）
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